D. 16/10/2002 n. 27

PUBBLICI 16 OTTOBRE 2002

(GU n. 261 del 7-11-2002)

Prime indicazioni sulla applicazione della Legge 1 agosto 2002, n. 166.

(Determinazione n. 27/2002).

Il Consiglio

- Premesso: Sono pervenute da più parti all'Autorità richieste di chiarimenti sull'applicazione delle variazioni e integrazioni introdotte nella Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni dall'art. 7 della Legge 1 agosto 2002, n. 166, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 18 del 3 agosto 2002, e, pertanto, entrata in vigore il 18 agosto successivo. Data l'importanza di queste modifiche, e considerata la non dilazionabilità d'un primo ed immediato intervento, per la parte almeno riguardante i formulati quesiti, onde evitare che si renda incerta e difforme, da stazione appaltante a stazione appaltante, l'applicazione delle nuove disposizioni, si offrono di seguito i risultati di una prima analisi ed interpretazione delle nuove norme.

- Considerato: Preliminarmente, va rilevato che la Legge 1 agosto 2002, n. 166 - come del resto quasi tutte le altre precedenti versioni della Leggequadro in materia di lavori pubblici (ad eccezione della cosiddetta "Merloni bis" Decreto-Legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla Legge 2 giugno 1995, n. 216) - manca, tranne che per alcune norme, di specifiche disposizioni transitorie, che possano agevolare la soluzione dei relativi problemi interpretativi. Questi vanno risolti sulla base sia del criterio intertemporale comunemente indicato dalla giurisprudenza (v. ad esempio Cons. Stato, V, 11 maggio 1998, n. 226; Cons. Stato, V, 14 aprile 2000, n. 2237; Cons. Stato, V, 22 settembre 2001, n. 4989), nel senso della vincolatività della lex specialis fissata con gli atti di gara, ancorchè non coerente con lo ius superveniens eventualmente intervenuto dopo la loro emanazione (con la conseguenza di assoggettare il procedimento alla disciplina vigente all'epoca di pubblicazione del bando, e di considerare irrilevanti le modifiche normative intervenute successivamente a tale data), sia di quello seguito in via interpretativa in occasione dell'entrata in vigore della cosiddetta "Merloni ter" (Legge 18 novembre 1998, n. 415 e Circolare del Ministero dei lavori pubblici, 22 dicembre 1999, n. 2100/UL) secondo cui, ed analogamente, le innovazioni normative intervenute si è inteso dovessero applicarsi esclusivamente ai bandi di gara pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, mentre le procedure di gara in corso erano da assoggettare alle previgenti regole, anche se il relativo iter si fosse protratto successivamente all'entrata in vigore della nuova Legge.

- Questo criterio intertemporale ha poi avuto conferma con il regolamento di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il cui art. 232, comma 3, espressamente prevede l'applicabilità delle proprie norme relative alle modalità di svolgimento delle procedure di gara ove i bandi fossero stati pubblicati successivamente alla propria entrata in vigore. Questi medesimi principi sono stati poi a base della determinazione dell'Autorità del 7 dicembre 2000, n. 54, riguardante il regime transitorio del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554.

A) Nel merito dei quesiti avanzati, va in primo luogo osservato che, sul piano della delimitazione dell'ambito oggettivo d'applicazione della Leggequadro (art. 2, comma 1), non vi sono indicazioni da fornire in quanto il testo introdotto dalla Legge n. 166/2002 non ha apportato modifiche specifiche a quello previgente. Va rilevato soltanto che, anche per i contratti di fornitura e di servizi, ai sensi del comma 11-septies aggiunto all'art. 8 della Legge-quadro, i lavori, ove previsti ed anche se accessori e di rilievo economico inferiore al 50 per cento dell'importo dell'appalto, devono essere eseguiti esclusivamente da imprese in possesso di attestazione di qualificazione. Ciò pone la necessità che, ove la stazione appaltante ritenga che gli stessi debbano essere eseguiti direttamente dall'aggiudicatario, il bando di gara deve limitare la partecipazione alle associazioni temporanee o consorzi costituiti da fornitori o prestatori di servizi e da imprese di costruzioni munite delle relative necessarie qualificazioni. L'Autorità ha espresso il proprio avviso in ordine ai presupposti che consentono di classificare una prestazione come un appalto di lavori oppure come un contratto misto di forniture e di lavori accessori nella determinazione del 31 gennaio 2001, n. 5 che si ritiene sia utile richiamare ai fini di interpretare correttamente la nuova disposizione.

B) Altri quesiti riguardano l'ambito d'applicazione della Legge-quadro per i soggetti operanti nei settori speciali (ex esclusi). Va rilevato che ai sensi del nuovo comma 4 dell'art. 2, tali soggetti, sono assoggettati alle disposizioni della Legge-quadro, nei limiti previsti per gli "altri enti aggiudicatori", per quanto riguarda i lavori di qualsiasi importo relativi alle opere indicate nel Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 517/1997 attuativo dell'art. 8, comma 6, del Decreto legislativo n. 158/1995 ed ai rilevati aeroportuali e ferroviari. Non è dettata disciplina

C) Per quanto riguarda, poi, il sistema di qualificazione (art. 8), sono stati formulati quesiti concernenti la data di entrata in vigore delle modifiche apportate con la Legge n. 166/2002, con particolare riferimento alla durata delle attestazioni di qualificazione rilasciate prima e dopo il 18 agosto 2002; è stato chiesto, inoltre, se debba considerarsi abrogata la disposizione che consente di autorizzare soggetti operanti nel settore della certificazione di qualità a svolgere l'attività di attestazione, oppure se tale autorizzazione possa essere ancora concessa e se per questi soggetti sussistono ancora particolari divieti nella loro attività. È stato chiesto, infine, di chiarire il contenuto della disposizione prevista dal quarto periodo della nuova lettera g), del comma 4, dell'art. 8 della Legge n. 109/1994 riguardante le attestazioni relative alla categoria OS2. Al riguardo, va in primo luogo osservato che non è possibile, nè per le attestazioni rilasciate prima del 18 agosto 2002, nè per quelle rilasciate dopo il 18 agosto 2002 ma prima dell'introduzione della prevista modifica al Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, procedere alla verifica delle attestazioni entro il terzo anno del quinquennio di loro validità come introdotta dalla nuova lettera g) del comma 4 dell'art. 8, stante la mancanza, allo stato, di indicazioni normative in merito alla ricorrenza dei requisiti di "capacità strutturale" per la prima volta richiamati nella suddetta disposizione. Sulla base, inoltre, del fatto che quasi tutte le innovazioni introdotte in materia sono inserite in disposizioni che richiamano il regolamento di qualificazione che il Governo deve provvedere a modificare, si può ritenere che le stesse potranno entrare in vigore successivamente alla data di entrata in vigore della nuova stesura del regolamento indicato. In base allo stesso principio, la durata delle attestazioni rilasciate prima del 18 agosto 2002 continua ad essere pari a tre anni e così analogamente hanno durata triennale quelle rilasciate dopo il 18 agosto 2002 ma prima dell'entrata in vigore del nuovo regolamento di qualificazione. È auspicabile che il regolamento medesimo disponga circa l'eventuale possibilità di procedere a verifica delle vecchie attestazioni, prorogandone di conseguenza la validità. È da ritenere, invece, che sia venuta meno, a partire dal 18 agosto 2002, la possibilità di autorizzare i soggetti operanti nella certificazione di qualità a svolgere anche l'attività di attestazione, stante la mancata riproduzione della previsione circa tale facoltà nel nuovo testo della lettera

b) del comma 4 dell'art. 8 della Legge e stante la perdurante vigenza della disposizione (art. 7, comma 3, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) secondo cui lo statuto delle SOA deve prevedere come oggetto esclusivo l'attività di attestazione. Resta, tuttavia, in vigore il divieto per i soggetti operanti nella certificazione di qualità che, alla data del 18 agosto 2002, erano autorizzati a svolgere l'attività di attestazione, a svolgerla nei riguardi di soggetti cui essi hanno rilasciato la certificazione di qualità. La disposizione, infine, prevista dal quarto periodo della nuova lettera g) del comma 4 dell'art. 8 della Legge n. 109/1994 riguardante le attestazioni relative alla categoria OS2 è da considerarsi di immediata applicazione; essa prevede che le attestazioni nella categoria OS2, comunque rilasciate alla data di entrata in vigore della Legge n. 166/2002, hanno validità per tre anni ma consentono di partecipare alle gare soltanto se attestano il possesso dei requisiti previsti dal regolamento di cui all'art. 8, comma 11-sexies (oggi Decreto 3 agosto 2000, n. 294, come modificato dal Decreto ministeriale 24 ottobre 2001, n. 420) vigente al momento della pubblicazione del bando. Il che comporta l'opportunità di prevedere nel bando di gara che qualora l'attestazione sia stata rilasciata antecedentemente alla data di entrata in vigore del regolamento vigente al momento della pubblicazione del bando medesimo, gli eventuali nuovi requisiti speciali previsti dal regolamento stesso devono essere dimostrati in sede di gara.

D) Alcuni quesiti riguardano le disposizioni relative ai consorzi stabili. È stato chiesto, in particolare, quale sia il rapporto tra le nuove norme di cui all'art. 12, commi 8-bis e 8-ter, della Legge-quadro e quelle contenute nel regolamento sulla qualificazione, e come debba essere interpretato il suddetto comma 8-bis. Al riguardo, va in primo luogo osservato che le disposizioni di cui al nuovo comma 8-ter dell'art. 12 della Legge-quadro sono di immediata da quello del bando di gara

b) misura del 15% per quella relativa all'anno antecedente quattro anni da quello del bando di gara

c) misura del 10% per quella relativa all'anno antecedente tre anni da quello del bando di gara

d) misura del 10% per quella relativa all'anno antecedente due anni da quello del bando di gara

e) misura del 10% per quella relativa all'anno antecedente un anno da quello del bando di gara. Va poi considerato al riguardo che dette disposizioni hanno, di fatto, abrogato quella di cui all'art. 97, comma 4, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 che, tra l'altro, limitava la sua applicazione ai soli primi cinque anni dalla costituzione del consorzio.

E) Con riferimento alla disciplina relativa al divieto di subappalto, alcuni dei proposti quesiti riguardano gli effetti dell'intervenuta sostituzione nell'art. 13, comma 7, della Legge-quadro della parola "ciascuna" con le parole "una o più". Per effetto dell'apportata modifica il nuovo testo dell'indicato comma 7 è nel senso che sussiste il divieto del subcontratto nel caso in cui nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientrino "opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica", "e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori". In proposito, va in primo luogo ricordato che in vigenza del precedente testo (... e qualora ciascuna di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse ...) il Ministero dei lavori pubblici (Circolare 182/400/93 del 1 marzo 2000) e l'Autorità (determinazioni n. 15 del 18 luglio 2001, e n. 25 del 20 dicembre 2001) avevano interpretato la norma nel senso che il divieto di subappalto sussistesse soltanto se tutte le lavorazioni, previste dal bando di gara in aggiunta alla categoria prevalente, appartenenti alle categorie elencate nell'art. 72, comma 4, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 oppure alle categorie generali, fossero, singolarmente considerate, d'importo superiore al 15% dell'importo complessivo dell'appalto. Il TAR del Lazio, (sentenza 1 agosto 2001, n. 6895, sezione III-bis) sovvertiva l'interpretazione di cui sopra sostenendo che il divieto sussisteva per le lavorazioni appartenenti alle categorie elencate nell'art. 72, comma 4, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 le quali, singolarmente considerate, superavano il 15% dell'importo complessivo dell'appalto, e ciò anche nel caso che le altre fossero di importo inferiore al 15% indicato. Di avviso contrario era, invece, il TAR dell'Emilia e Romagna (sentenza 21 agosto 2002, n, 1097., Sez I) che confermava l'interpretazione del Ministero dei lavori pubblici e dell'Autorità, rilevando come la stessa fosse rispondente al principio comunitario (sentenza della Corte di giu- n. 166/2002 (... e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse ...) non appare di interpretazione univoca; nè contribuiscono ad alcun chiarimento i relativi lavori parlamentari. Infatti, la nuova disposizione, anche con riferimento agli articoli 72, 73 e 74 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 nonchè all'art. 18, comma 12, della Legge 19 marzo 1990, n. 55, può essere anch'essa interpretata in tre modi diversi: ritenendo, cioè, che il divieto di subappalto sussista qualora la somma degli importi delle lavorazioni - previste dal bando di gara oltre alla categoria prevalente